Dr. Lukas Schenk und Dr. Florian Linder erläutern in diesem Beitrag, in welchen Schritten eine bestehende GmbH in eine Flexible Kapitalgesellschaft umgewandelt werden kann, um von den Vorteilen und Neuerungen dieser Gesellschaftsform zu profitieren.

Seit 01.1.2024 steht in Österreich die Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapG oder FlexCo) nach dem Flexible-Kapitalgesellschafts-Gesetz (Flex-KapGG) als neue Gesellschaftsform zur Verfügung. Die FlexCo ist eine Art „GmbH plus“: auf sie sind die Bestimmungen des GmbHG anzuwenden, sofern keine Sonderbestimmungen des FlexKapGG gelten.

FlexKapG: Vorteile und Neuerungen

Die wesentlichen Neuerungen und Vorteile der FlexCo sind unter anderem die Möglichkeit der Ausgabe von „Unternehmenswert-Anteilen“ (beispielsweise für Mitarbeiterbeteiligungen), der Erwerb eigener Anteile wie bei einer AG, bedingtes und genehmigtes Kapital beispielsweise zur Bedienung von Wandelschuldverschreibungen oder Anteilsoptionen, der satzungsmäßige Entfall des Widerspruchsrechts bei Umlaufbeschlüssen sowie die vereinfachte Anteilsübertragung.

Um von den Gestaltungsmöglichkeiten und Vorteilen dieser Gesellschaftsform zu profitieren zu können bedarf es nicht zwingend einer Neugründung. Auch bestehende GmbHs oder AGs können in eine FlexKapG umgewandelt werden (§§ 25, 26 FlexKapGG). Dies ist im Übrigen keine „Einbahnstraße“. Auch die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH oder AG ist gesetzlich vorgesehen.

Umwandlung GmbH in FlexKapG

Im Folgenden wollen wir den wohl praktisch bedeutsamsten Fall der Umwandung einer GmbH in eine FlexKapG (§ 25 FlexKapGG) beleuchten.

Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der Umwandlung in eine FlexKapG um einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel handelt. Es erfolgt also keine (Gesamt-)Rechtsnachfolge bzw Übertragung von Vermögen oder Rechten. Lediglich die Rechtsform ändert sich bei Kontinuität des Rechtsträgers selbst. Dieser Vorgang ist vergleichbar der Umwandlung einer GmbH in eine AG gem § 239 AktG und einer AG in eine GmbH gem § 245 AktG, nicht hingegen einer Umwandlung nach dem UmwG, bei der es zum Vermögensübergang im Weg der Gesamtrechtsnachfolge kommt.

Wichtige Schritte bei der Umwandlung

Erforderlich ist zunächst die Erstellung des Gesellschaftsvertrags für die FlexKapG. Hier sollten bereits die satzungsmäßigen Gestaltungsmöglichkeiten, die das FlexKapGG eröffnet, umgesetzt werden.

Erfolgt im Rahmen der Umwandlung die (erstmalige) Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen an Mitarbeiter, sind diese über die Natur des Unternehmenswert-Anteils und die wesentlichen Punkte des Gesellschaftsvertrags in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu belehren. Dazu ist den Mitarbeitern eine nachvollziehbar gestaltete Information nachweislich zwei Wochen vor Zeichnung oder Übernahme des Unternehmenswert-Anteils auszuhändigen.

Die GmbH wird durch Beschluss der Generalversammlung in eine FlexKapG umgewandelt. Für die Einberufung gilt § 38 GmbHG und der Gesellschaftsvertrag.

Im Rahmen der Generalversammlung wird die Umwandlung, die Firma, der neue Gesellschaftsvertrag sowie gegebenenfalls die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen beschlossen.

Die Umwandlung erfolgt im Regelfall verhältniswahrend, sofern nicht gleichzeitig Kapitalmaßnahmen beschlossen werden.

Für den Umwandlungsbeschluss gelten die Vorschriften des GmbHG über die Abänderungen des Gesellschaftsvertrags. Erforderlich ist demnach eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (sofern der Gesellschaftsvertrag keine höhere Mehrheit vorsieht).

Besondere Rechte der Gesellschafter

• 99 GmbHG über besondere Zustimmungserfordernisse bei Verschmelzungen ist sinngemäß anzuwenden. Räumt der GmbH-Gesellschaftsvertrag Gesellschaftern besondere Rechte ein wie beispielsweise Sonderrechte auf Geschäftsführung, Nominierungs- und Bestellungsrechte für Organmitglieder, Veto- oder Zustimmungsrechte, ist deren Zustimmung erforderlich, wenn die Umwandlung diese beeinträchtigt und die FlexKapG keine gleichwertigen Rechte einräumt. Weiters ist die Zustimmung aller Gesellschafter im Fall der Vinkulierung der (ursprünglich bei der GmbH frei übertragbaren) Anteile in der FlexKapG erforderlich.

Da aufgrund der ähnlichen Ausgestaltung von FlexCo und GmbH keine Beeinträchtigung der Interessen von Gläubigern oder Minderheitsgesellschaftern droht, bedarf es weder besonderer Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger (wie Umwandlungsbilanz, Sicherstellungsanspruch oder Gründungsprüfung), noch eines Barabfindungsanspruchs für mit der Umwandlung nicht einverstandenen Gesellschafter.

Bestellung eines Aufsichtsrates

Zu beachten ist aber, dass bei der FlexKapGG die Aufsichtsratspflicht „früher“ eintritt. Die FlexCo muss schon dann einen Aufsichtsrat bestellen, wenn es sich um eine mittelgroße Kapitalgesellschaft iSd § 221 Abs 2 und 4 UGB handelt. Liegen diese Voraussetzungen vor, muss ein entsprechender Aufsichtsrat bestellt und (mit der Umwandlung) zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet werden.

Firmenbuchanmeldung

Der Umwandlungsbeschluss ist zum Firmenbuch anzumelden. Die Firmenbuchanmeldung ist von allen Geschäftsführern zu unterzeichnen. Die Unterschriften müssen notariell beglaubigt sein.

Die Eintragung in das Firmenbuch ist konstitutiv. Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als FlexKapG weiter.